【基本案情】
2017年1月20日，深圳某音箱公司向广东省深圳市宝安区人民法院（下称一审法院）起诉，请求：1.公司无须支付杨某违法解除劳动合同的赔偿金人民币97596元；2.诉讼费由杨某承担。
一审法院查明，杨某于2008年2月18日入职，工作岗位为调试机器技术人员，月薪5422元。双方于2014年6月5日签订无固定期限劳动合同。
2016年6月22日及2016年9月6日，公司分别发出通知，基于其与客户签订保密合理防止产品技术外泄、避免影响工作以及车间管理，规定员工禁止携带手机进入车间，如有携带手机的，上班前必须交于各班组长存在保安室储物柜以待下班领回，有违上述规定予以开除。
杨某确认收到上述通知，并且在2016年9月6日的通知上签名。
2016年11月21日，公司在例行巡线检查时发现杨某携带手机。公司认为杨某在工作时间违规私带手机进入车间，被发现后仍强词狡辩，喧哗谩骂怠工，毫无悔改之心，根据劳动法第四章第三十九条第二项和公司厂规5.11.6第E项“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”，对杨某作开除处理。
杨某于2016年11月24日申请劳动仲裁，请求公司向其支付解除劳动合同补偿金110000元。
深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月28日作出深宝劳人仲（沙井）案[2016]2243号仲裁裁决书，裁决：一、公司于本文书生效之日起五日内一次性支付杨某违法解除劳动合同的赔偿金人民币97596元；二、驳回公司的其他申请请求。
【一审裁判】
一审法院认为，用人单位规章制度的制定需要符合法律要求，包括内容合法和程序合法。
公司以通知方式设立禁止携带手机进入车间的规定，消灭员工在车间持有手机通讯设备之权利，并且处罚程度定性为可以解除劳动合同的严重程度。
该规定直接涉及劳动者切身利益，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商等程序。
公司关于“禁止员工携带手机进入车间”的通知，虽然有召开员工大会“告知”，也经公示和员工代表签名。
根据劳动合同法的精神，对于“开除”工作等严重员工利益的制度的制定应经民主程序，与员工充分协商。
“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”以“通知”的发出，即使召开员工大会，也仅为用人单位单方面作为告知性表示，不足以体现该制度的制定中用人单位与劳动者存在充分的民主协商过程，因此，公司“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的制度，其制定存在程序瑕疵，不能直接予以适用，应当结合具体案件事实进行评价。
在规章制度制定存在程序瑕疵之情形下，对于违反劳动纪律严重性的判断，应当比照公司合法制定的规章制度最类似条款，评价杨某的行为是否符合同一处罚标准。
公司提交的《员工厂规手册》规章制度中，并未有类似“携带手机进入车间”等情况，则可以解除劳动合同的规定，因此，公司所提交的《员工厂规手册》不足以证实解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度”情形。
此外，公司根据《员工厂规手册》第5.11.6第E项“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”，对杨某作开除处理。根据公司提供的证据，即使杨某在遭受“禁带手机”规章制度处罚中表示情绪激动，也仍属于表达个人意见行为，适用“罢工、怠工或鼓励他人怠工”罚则明显不当。
公司称，因其与客户签订有保密协议，制定禁止员工携带手机进入车间是为了防范携带手机带来的技术外泄风险。即使公司“禁止员工携带手机进入车间”，有其合理的理由，但动辄以“予以开除”，对员工是极为不公平的。随身携带手机已成为社会上普遍生活习惯，其行为意义主要系保障个人即时通讯，“携带”本身并不具有犯意，按照一般的社会观念，即便违反劳动纪律，但属于初犯者也没有造成实际损失的，不能直接得出“严重”的结论。而公司也未提供证明，杨某的行为造成了实际损失，因此，公司解除劳动合同情形不符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定“严重违反劳动纪律”情形。
综上所述，一审法院认为公司单方解除合同处罚不当，应属违法解除劳动合同情形。
本案属于用人单位违法解除劳动合同情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，公司应当依法支付杨某赔偿金，违法解除劳动合同的赔偿金为5422元／月×9个月×2倍=97596元。
【一审判决】
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年4月14日作出（2017）粤0306民初4000号民事判决：一、深圳某音箱公司需支付杨某违法解除劳动合同的赔偿金97596元；二、驳回深圳某音箱公司的诉讼全部请求。
【二审裁判】
公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院（下称一审法院）提起上诉。
二审法院认为，公司与杨某的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
本案的争议焦点为：公司是否应支付杨某违法解除劳动合同经济赔偿金。
公司上诉主张不应支付杨某违法解除劳动合同经济赔偿金，理由为：
1.此前公司已于2016年6月22日下发通知明确告知所有的员工禁止携带手机进入车间，违规的予以开除。
此后在客户单位巡厂过程中发现依然有部分员工携带手机进入车间上班，甚至有在上班过程中使用手机的情况，公司因此受到了客户单位的严重警告，并要求立即改正，严格禁止所有员工携带手机进入车间。
公司与相关的客户单位均签订了严格的保密协议，目的是为了防止相关产品的资料外泄，因此公司在2016年9月6日再次下发通知，再次重申禁止员工携带手机进入车间，违者将不再姑息予以开除。
必须要指出的是，2016年6月22日下发的通知已经通知所有的班组长以及包括杨某在内的所有员工，而且在2016年9月6日的通知中，杨某是直接签名予以确认，签名的过程应当视为公司已经与杨某达成一致，就“禁止携带手机进入车间”不再持有异议。
杨某主张没有经过协商程序为由不能适用，没有事实和法律依据，是曲解了民主程序的规定。
2.关于开除的理由。
在公司规定清晰明确的情况下，杨某为了自身的私利，严重违反公司的规定，已经可能严重影响公司的合法权益，可能会导致相关客户单位以公司违反保密协议为由取消所有合作订单。
如此一来，公司将直接面临重大经济损失，甚至破产的境地。公司为了所有广大员工的合法利益以及自身的合法利益，与杨某解除劳动合同具有事实依据，而且完全合情合理。
一审法院在明确禁止员工携带手机具有合理性的情况之下，另一方面却无限扩大员工的个人权利，并完全无视公司作为独立法人依法应享有的经营自主权，完全忽视公司面临的相关严重后果，并且以该严重后果尚未发生为由，认定公司做出解除劳动合同的决定是违法的这一结论是不能成立的。
杨某则主张公司构成违法解除劳动合同，理由为：
1.杨某携带手机进入车间并未达到严重违反公司制度、劳动纪律的程度，并且公司作出的禁止携带手机进入车间“违者可以解除劳动合同”这与员工切身利益相关的制度并未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定经过职工代表大会或者全体职工讨论，未与员工进行平等协商程序等，而仅仅只是告知员工，因此该制度的订立存在程序瑕疵，直接适用将侵害员工的合法权益。
2.公司提交的员工厂规手册未规定携带手机进入车间可以被开除。
3.杨某携带手机进入车间，即使违反劳动纪律，但是并未给公司造成损失的行为后果，且属于初犯，没有达到严重违反公司规章制度、严重违反劳动纪律的程度，应当认定公司系违法解除。
经审查，杨某于2008年2月18日入职公司，工作岗位为调试机器技术人员，月薪为5422元。公司于2016年6月22日及2016年9月6日曾两次发出通知，内容为：基于公司与客户签订保密合同、防止产品技术外泄、避免影响工作以及车间管理，规定员工禁止携带手机进入车间，如有携带手机的，上班前必须交于各班组长存在保安室储物柜以待下班领回，有违上述规定予以开除。杨某确认收到上述通知，并且在2016年9月6日的通知上签名。2016年11月21日，公司在例行巡线检查时发现杨某携带手机。公司认为杨某在工作时间违规私带手机进入车间，被发现后仍强词狡辩，喧哗谩骂怠工，毫无悔改之心，遂根据“严重违反用人单位的规章制度”及“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”的规定，对杨某作开除处理。
二审法院认为，公司应客户的要求及保密的需要，规定员工不得携带手机入厂系经营管理的需要，系行使正常的经营管理自主权。
“禁止携带手机进入车间”，违者予以解除劳动关系并不违反法律、政策的禁止性规定，也不存在明显不合理的情形。杨某已在相关的通知下签名予以确认，应明知带手机入厂可能带来被辞退的后果。
杨某违反通知的要求带手机入厂，且未能提供证据证实当时具有须带手机入厂的特殊情况，公司根据“严重违反用人单位的规章制度”的规定，对杨某作辞退处理并无不当。
公司上诉主张不构成违法解除劳动合同及不应支付违法解除劳动合同赔偿金理由成立，二审法院予以支持。一审认定公司构成违法解除劳动合同欠妥，二审法院予以纠正。
【二审判决】
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院于2017年11月6日作出（2017）粤03民终13337号民事判决：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初4000号民事判决；
二、深圳某音箱公司无需支付杨某违法解除劳动合同的赔偿金。
【再审诉辩】
申诉人杨某因与被申诉人深圳某音箱公司经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终13337号民事判决，向检察机关申诉。
广东省人民检察院（以下简称广东省检察院）作出粤检民（行）监〔2018〕44000000257号民事抗诉书，向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）提出抗诉。
广东高院作出（2018）粤民抗187号民事裁定，提审本案。广东高院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广东省检察院指派检察员汪某、钟某出庭。申诉人杨某及其委托诉讼代理人朱某、被申诉人公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。
广东省检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误，理由如下：
（一）“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的规定，程序上存在瑕疵，依法不能直接适用。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并且用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十条第二款规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”
本案中，公司关于“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的规定，属于有关劳动纪律直接涉及劳动者切身利益的规章制度，公司未经与职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见、与工会或者职工代表平等协商等程序，因此，该项规章制度的制定存在程序瑕疵，不能直接予以适用，应当结合本案事实予以评价。
（二）从公司“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的规定本身看，具有明显不合理的情形。
首先，随身携带手机已成为人们普遍的生活习惯，手机已成为现代社会生活必需品之一，其行为意义主要系保障个人即时通讯。禁止携带手机，对被禁者将带来极大不便和影响。
其次，“禁止携带手机”否则“予以开除”的规定，不仅与公司《员工厂规手册》及双方劳动合同不一致，且其行为特征与后果不对等。比照公司合法制定的规章制度最类似条款，可评价杨某的行为是否符合同一处罚标准以及该规定是否合理。
公司《员工厂规手册》对玩手机、泄密和携带违规物品等违规行为相关的处罚条款有三项，即“上班时间玩手机”罚款20元、“泄漏机密轻微者，未造成损失者”和“携带违禁品或危险物品进入生产区”均罚款200元，并未有类似“携带手机进入车间”等情况，则可以解除劳动合同的规定。
从行为特征看，“携带”本身并不具有犯意，不会直接导致泄密后果和公司损失。
公司“禁止携带手机”否则“予以开除”的规定，相当于把普通行为、日常行为列入解除劳动合同的原因，一定程度上滥用了用人单位规章制度的制定权。
最后，公司作出“禁止携带手机进入车间”的严苛要求，即使有一定的管理需要，但因剥夺了劳动者即时通讯权，已经超出了常规意义上的保密要求和保密义务，公司既未给予相应补偿，亦未提供相应的保障措施，解决好员工通讯特别是重大、危急时刻应急通讯的需要，存在明显不合理之处。
此外，公司以杨某“罢工、怠工或鼓励他人怠工”为由对杨某作辞退处理，缺乏证据证明。
《开除通知书》载明公司依据《员工厂规手册》对“罢工、怠工或鼓励他人怠工”的规定对杨某作开除处理，但审查公司提交的事发现场视频光盘，杨某在公司的集中检查、处理过程中有辩解、说明的行为，但其行为没有超过合理程度影响公司的正常生产经营和车间管理，属于对处罚的合理申辩。
因此，公司没有证据证明杨某存在罢工、怠工或鼓励他人怠工的行为，其以此为由辞退杨某，理由不成立。
杨某同意检察机关的抗诉意见，再审请求公司支付经济赔偿金。
（一）二审判决认定事实不清。
二审法院未就杨某是否存在《员工厂规手册》5.11.6第E项“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”的行为进行查明，而直接代之以“禁止携带手机进入车间”的规定是否合理合法的认定。因为二审法院遗漏关键事实的认定，导致错误的法律适用和终审判决。
（二）关于本案争议焦点及法律适用。
本案的争议焦点是：
1.杨某是否存在“罢工、怠工或鼓励他人怠工”的行为；
2.“禁止携带手机进入车间”的规定是否合法合理。
首先，在集中检查时，杨某被公司管理人员告知当场开出的处分之后，对这一严厉的处罚措施进行申辩，即使在申辩时有激动情绪，也属于人之常情，对此随意课以“罢工、怠工或鼓励他人怠工”的罪名，对杨某是极为不公的。
其次，关于“禁止携带手机进入车间”的规定。“禁止携带手机进入车间，否则予以开除”的规定，未经职工代表大会或全体职工讨论、提出方案和意见、未与工会或职工代表平等协商，该制度存在严重瑕疵。
在规章制度的制定存在瑕疵的情况下，对于违反劳动记录的严重性的判断，应当按照合法制定的规章制度最近似条款，以评价员工的行为是否符合同一处罚标准。《员工厂规手册》5.11.2条规定，“上班时间玩手机”罚款20元，5.11.5条规定，“泄露机密轻微者，未造成损失者”、“携带违禁品或危险物品进入生产区”均罚款200元。相较之下，“禁止携带手机进入车间，否则予以开除”的规定，除了制定程序的瑕疵之外，同时是极不合理的，且这规定对劳动者即时通讯权的严重侵犯。
公司再审答辩称，不同意检察机关的抗诉意见。
（一）二审判决查明事实清楚，适用法律正确。
（二）根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的知道意见》第二十条第二款的“但书”规定的内容，公司制定的禁止员工携带手机进入车间的规定并未违法。
公司的客户都是国际大厂，公司与相关客户签订了保密协议，如发生泄密，严重的话会导致公司倒闭。禁止员工携带手机进入车间，是为了让客户放心，这样才能给公司带来收益。本案的特殊情况在于因公司原来的规定没有禁止员工携带手机，才另行制定补充规则。
公司禁用手机虽然一定程度影响了员工，但已经合理化进行要求，只是禁止员携带手机进入车间，其他情况是可以使用手机的。
杨某在签名确认的情况下仍然违反规定，公司因此依法解除劳动合同关系。
【再审查明】
广东高院查明，公司一审提交了该公司SONOS公司和BOSE公司签订的保密协议和中文译本，拟证明公司按照客户的要求对所有的音箱开发生产过程进行保密。因上述保密协议的中文译文不规范，在本案再审期间，公司补充提交了由深圳市博文翻译有限公司翻译的中文译本。
杨某提交书面质证意见认为，上述保密协议约定的内容没有要求公司的员工禁止携带手机进入车间，与本案争议无关，杨某入职以来没有见过这两份协议，是假证据。
【再审裁判】
广东高院再审认为，本案再审争议的焦点是公司是否应支付杨某违法解除劳动合同经济赔偿金。
关于杨某携带手机进入车间的行为是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的严重违反用人单位的规章制度的情形。对此，广东高院评析如下：
第一，公司禁止员工携带手机进入车间的规定，涉及劳动者的通信自由权和用人单位的经营管理权之间的冲突。
公民享有通信自由权，但并不意味着公民行使通信自由的个人权利时在特定时间、特定场合不受限制，否则将导致个人权利的滥用。用人单位享有的经营管理自主权，行使经营管理权时也应尊重劳动者的个人权利。用人单位基于生产经营的需要，对劳动者在一定岗位、一定场所使用手机的行为进行限制，如果对劳动者通信权利的限制降到最低程度或者适当程度，则是合理的。
就本案而言，公司主张，为防止产品资料外漏，公司与客户签订了保密协议，所以制定了禁止员工携带手机进入车间通知。公司提交的其与SONOS公司、BOSE公司签订的保密协议可证明公司与客户之间的业务具有保密性，公司违反保密协议需承担相应的法律责任，也可能因此丧失客户订单。而公司的经营状况不仅影响到公司的经营，也直接影响到全体员工的利益。杨某所在车间生产的产品涉及客户要求保密的信息，员工如携带手机进入车间，存在泄漏客户产品信息的风险。
因而，公司禁止员工携带手机进入车间，但未限制员工在其他场所使用手机。广东高院认为，公司中对员工使用手机的时间和场所的限制是合理的，符合权利冲突时对权利进行均衡调整的原则，因此，认为禁止员工携带手机进入车间是“剥夺劳动者即时通讯权”的意见，过分强调员工的个人权利，忽略了公司应享有的经营管理自主权和员工在工作期间、工作场所使用手机可能对公司造成的不良后果，广东高院不予采纳。
第二，用人单位与劳动者之间属于管理与被管理的关系，劳动者在工作期间，应遵守公司的规定制度和工作安排，用人单位在制定涉及员工切身利益或者重大事项时，应通过民主程序决定。
用人单位应急制定临时的经营管理措施与职工参与企业民主管理之间也存在程序和效率上的冲突。从效率的角度看，用人单位为了争取客户订单、按保密要求及时完成订单，时效要求高，因此，对于涉及公司的生存和全体员工的利益的经营行为，应允许公司为此制定临时性的经营管理措施。
本案中，公司基于客户的保密要求，分别于2016年6月22日、2016年9月6日两次下发通知，告知所有员工禁止携带手机进入车间，违规则予以开除。公司通知的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且公司已经履行了告知的义务。
杨某确认收到公司的通知，并在2019年9月6日的通知中签名确认，可视为杨某对通知的规定没有异议。因此，公司的通知可作为解除劳动合同的依据。
杨某在公司的集中检查、处理过程中有辩解、说明的行为，虽然存在激动的言行，但仍属于正常表达诉求的行为，公司主张杨某存在“罢工、怠工或者鼓励他人怠工”行为作为辞退的理由不当，检察机关认为该行为属于对处罚的合理申辩的理由成立，广东高院予以采纳。
综上所述，公司主张杨某存在“罢工、怠工或者鼓励他人怠工”行为作为辞退的理由，依据不足，但公司以杨某在公司两次发了严禁携带手机进入车间否则予以开除的通知后，仍违反公司规定而对杨某予以辞退的理由成立，广东高院予以支持。二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，广东高院再审予以维持。
【再审判决】
维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终13337号民事判决。本判决为终审判决。
【案例索引】
广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终13337号民事判决，广东省高级人民法院（2018）粤民申303号、（2019）粤民再157号
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